Actualmente, nuestros tribunales están declarando de forma mayoritaria la nulidad, por falta de suministro de la información debida, de las cláusulas “suelo” contenidas en préstamos que fueron solicitados por consumidores (aquellas personas que lo solicitaron para un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional). Es importante tener en cuenta que los tribunales fundamentan sus sentencias, en gran medida, en que en estos casos se produce la inversión de la carga de la prueba, es decir, que ha de ser la entidad financiera la que debe acreditar que facilitó la información debida.

Pero ¿qué ocurre cuando el solicitante del préstamo con una cláusula “suelo” es un empresario o profesional que lo solicita en relación a su actividad?

De forma previa, queremos indicar que los que tribunales realizan un doble control para resolver la declaración de nulidad o no de este tipo de cláusulas. Éstos se denominan: (i) control de incorporación (amparado en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, la “LCGC”-); y (ii) control de transparencia (amparado en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -en adelante, la “TRLGDCU”-). Resumidamente, (i) el primero de ellos se refiere a si la cláusula, gramaticalmente hablando, es clara en su lectura, (ii) mientras que el segundo alude al correcto entendimiento de las consecuencias de dicha cláusula, tanto jurídicas como económicas, es decir, la carga que ésta supone para el prestatario (quien solicita y, por tanto, recibe el préstamo).

Teniendo claros estos conceptos, nos vamos a apoyar para expresar nuestra opinión, en gran medida, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 367/2016, de 3 de junio y, especialmente, en el voto particular del Excmo. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Dicha Sentencia viene a establecer que el control de transparencia es únicamente aplicable para consumidores, pero no para empresarios o profesionales, por lo que sería indiferente si estos últimos llegaron a comprender o a hacerse una idea real de lo que suponía la inclusión de la cláusula “suelo” en sus contratos de préstamo.

Esta posición se fundamenta en que, a pesar de que la Exposición de Motivos de la LCGC recoge la posibilidad de declarar la nulidad contractual en condiciones generales para empresarios o profesionales, carece de desarrollo normativo en el texto legal. Por tanto, para declarar la nulidad de una condición general (cláusula “suelo”), en caso de empresarios o profesionales, habrá que ampararse en la vulneración del control de incorporación antes señalado o en que la misma es contraria a la buena fe.

En relación a la buena fe, cabe señalar que son contrarias a ésta aquellas cláusulas que “ocultan” el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato. Es decir, de manera “sorpresiva” se encuentran con una condición general, como es la cláusula “suelo”, la cual, sin haberla acordado previamente, modifica sustancialmente el contrato (pasando de ser de interés variable a interés fijo de “facto”). Esto se debe a que las estipulaciones negociadas individualmente entre las partes tienen preferencia frente a condiciones generales predispuestas.

Como hemos adelantado, la indicada Sentencia de 3 de junio de 2016 tuvo un voto particular del Excmo. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, el cual concluyó que existe una actual tendencia social y jurídica hacía la justicia material (lo que él denomina como “lo ideal de lo justo”), que conllevará que se acabe aplicando el control de transparencia a determinados empresarios o profesionales de igual manera que a los consumidores.

Posteriormente a la indicada Sentencia, el Tribunal Supremo ha dictado otras dos importantes Sentencias de 18 y 30 de enero de 2017, respectivamente, en las que, a pesar de ratificar la postura tomada por dicho órgano en su Sentencia de 3 de junio de 2016, marcan, de una manera más concreta y detallada, el “camino” a seguir para que las condiciones generales (incluidas las cláusulas “suelo”), concertadas con empresarios o profesionales, puedan ser declaradas nulas. Para ello, habrá que tomar en consideración los siguientes elementos:

  1. El nivel de información proporcionado por la entidad financiera (la “correcta información” excluye el factor “sorpresivo” antes indicado).
  2. La diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo. En este punto habrá que tener en cuenta las siguientes circunstancias subjetivas del empresario o profesional adherente:
    • Personalidad jurídico-mercantil.
    • Volumen de negocio.
    • Estructura societaria.
    • Experiencia.
    • Conocimientos financieros.
    • Asesoramiento.

Este “camino” a seguir está siendo adoptado, entre otras, por las Audiencias Provinciales de Álava (Sentencia núm. 207/2017 de 21 de abril), Asturias (Sentencia núm. 385/2017 de 15 de noviembre), Barcelona (Sentencia núm. 506/2017 de 24 de noviembre) o La Rioja (Sentencia núm. 62/2017 de 12 de abril).

Queremos llamar poderosamente la atención sobre qué se ha de entender como correcta información proporcionada por la entidad financiera, pues de momento dicho concepto carece de una interpretación clara. De esta manera, no debería admitirse como “correcta información” el simple hecho de manifestar la existencia de la cláusula “suelo”, sino que deberá ser necesaria una explicación debidamente realizada por el comercial de la entidad financiera que permita entender las consecuencias de la misma, esto es, en cierta medida superar el control de transparencia.

No podemos olvidar que, a diferencia de lo que ocurre en las demandas interpuestas por consumidores, será la parte prestataria (el empresario o profesional adherente) quien, en virtud de las reglas generales de la carga de la prueba, deba probar que la cláusula “suelo” no se negoció individualmente. En definitiva, el demandante deberá probar la concurrencia de abuso por la entidad financiera de su posición contractual o, en su caso, la infracción de la buena fe.

De esta manera, nos encontramos con que en este tipo de procedimientos (declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación, ya no solamente de las cláusulas “suelo”) será esencial la prueba que se practique. A estos efectos, resultará esencial acreditar, en su caso, el limitado tamaño de la compañía al momento de contratar el préstamo con la indicada cláusula “suelo”, la falta de experiencia en este tipo de contratos, así como la falta de conocimientos bancarios. Para ello resultará de suma importancia la práctica de la prueba testifical (del empleado de la entidad que intervino en la comercialización), así como, por ejemplo, la aportación de cualquier documento acreditativo de la intencionalidad de contratar un préstamo variable, habiendo descartado préstamos a interés fijo.

En conclusión, aunque todavía queda mucho desarrollo jurisprudencial en esta materia, es clara la intención del Juzgador de facilitar la declaración de nulidad de las cláusulas “suelo” en los casos de préstamos concertados con empresarios o profesionales.

Javier Rodríguez – Dpto. Procesal – Bsk Legal & Fiscal